Part.1 什么是驰名商标？ 我国驰名商标是指在中国为相关公众所熟知的商标。驰名商标是企业的无形资产，承载着企业的良好商誉，兼具巨大的商业价值。对驰名商标的保护工作，也是我国《商标法》的重要内容。可《商标法》同样规定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。 Part.2 为什么不允许企业对驰名商标进行突出宣传使用呢？ 商标作为有显著特征、便于识别的标志，其核心作用在于区分商品和服务的来源。驰名商标的认定，是根据相关公众的知晓程度、商标使用和宣传持续时间等来进行的。也就是说，商标是否驰名，依赖于企业是否能提供高品质的商品或服务，获得市场和消费者的认可，在市场上积累较高声誉，并且通过对商标的持续使用、宣传和保护，不断扩大其知名度和影响力。 Part.3 商标知名度和影响力作用 相对应的，商标为公众熟知也在企业发展方面起到积极的促进作用。从市场角度来看，享有广泛美誉的商标，和高品质的商标或服务之间的密切关联，吸引着更多消费者重复选购；从保护力度来看，驰名商标能够获得超出其核定使用范围的保护，包括禁止他人在不相同或者不相类似的商品上注册和使用已注册驰名商标、禁止将未注册驰名商标用做企业名称中的字号等。 我国驰名商标认定和保护制度，一直遵循着个案认定、被动保护原则，现阶段为提升执法效率，对援引保护做了强化，但始终需要根据具体案件，对商标知名度和影响力进行确认，从而判定是否构成恶意、是否需要给予扩大保护。 因此我们认为，驰名商标认定不是赋予商标特定的荣誉称号，更不意味着对相关产品或服务质量的保障。驰名商标代表的品牌价值要通过市场认可来体现，而不是通过政府部门的认定来实现。要通过诚信经营，加强自身品牌建设，不断提高产品和服务的市场美誉度来提升品牌价值。 Part.4 驰名商标正当使用与违法宣传 企业的商誉来源于商品或服务的质量，而商标只是承载商誉的载体，企业应该把更多精力集中在提升品质，而不是驰名商标认定记录来吸引消费者。 驰名商标是法律概念，驰名商标认定是对商标驰名事实的法律确认。我国《商标法》增加企业不得对驰名商标进行宣传使用的规定，就是为了防止企业为谋求广告效应和商业利益，刻意追求驰名商标认定，而忽视了自身品牌建设。 当然，驰名商标正当使用与违法宣传也是存在界限区分的，若企业在经营活动中对自己商标获得驰名商标保护的记录作事实性陈述，没有突出使用“驰名商标”字样行为的，属于正当使用；若企业在经营活动中将“驰名商标”字样突出使用，用以宣传企业或推销企业经营的商品或服务，则超出正当使用范畴，那就构成违法行为。 扫码关注我们 孵创知识产权 4000-410-400

申请注册商标的常见误区 截至目前，年商标注册申请量已经超过800万件。商标注册申请量不断创历史新高反映出了广大企业商标保护意识的不断增强。而商标作为一种有限的资源，自1980年商标法实施以来，已经成功获得注册的商标达上千万件商标，随着商标库数量的不断增大，企业注册商标越来越难，商标注册审查通过率越来越低。仔细分析因各种原因被驳回的商标，其实不难发现企业以及部分商标代理机构从业人员素质参差不齐，企业在申请注册商标还存在诸多的误区，直接导致注册通过率低下，不仅影响力申请人的利益，还造成行政资源的浪费宣传。 一、后知后觉 很多企业缺乏前瞻性认识，不重视商造成行政资源的浪，常常先推广后注册，待商标经过长时间宣传推广已经取得较高知名度后，或商标已经被抢注后，保护，理头商标。我国商标法实施注册保护制度，只有注册的商标才能享有注册商标专用权，当然在先使用的商标被记注可以通过商标法第32条等条款救济，而事实上，很多企业面对抢注行为往往束手无册，或被动的听之任之，有的企业虽然长期坚持使用被抢注商标，但是疏于收集有效商标使用证据，有的没有完整的商标管理策略，不了解相关法律规定，错过了异议期限。商标注册申请具有排他性，即使申请人意识到注册商标的紧迫性，但他人在先申请了同样的商标，在后的商标也无法获得注册，当然不乏同日申请，那只能谁的运气更好些。所以商标注册申请是一场与时间与对手的百米冲刺赛，慢人一步，先机尽失。 二、盲目的傍名牌 当然很多企业还是非常重视商标工作，商标作为一种无形资产在企业中的地位不断凸显。有些小企业在起步阶段急于求成，往往剑走偏锋，青睐傍名牌，注册与知名商标相同近似的商标，企业盼望这些商标能通过审查、异议阶段成功获得注册后，并成为企业制胜的法宝。假的真不了，殊不知此类商标缺乏创新，恶意明显，一是不容易获得注册，二是即使侥幸获得注册也会带来后患，小则在异议等程序中被撤销，大则会给企业招来官司。商标法虽然并未禁止在不类似商品上注册与他人商标相同的商标，但是《商标法》十三条对驰名商标进行了扩大保护，达到驰名商标的可以依据十三条对已注册的进行无效宣告。 三、商标不合法 庞大的已注册商标库意味着没有创意商标很难通过注册。于是很多申请人注册商标想当然，忽视了注册商标的合法性。有的申请人热衷于注册网路流行用语，如“属丝、吃货、白富美”网络词汇此类虽然广为公众熟知，甚至已经成为某类人群的代名词，但作为商标使用却趣味低下，容易造成不良社会影响。有的申请人喜欢为自己的产品注册“高大上”的商标，如酒类上注册个“国曲”，衣服上注册个“巴黎的”，此类商标即使日常生产经营使用都已经触犯了商标法第十条，更别提注册了，所以注册前先翻翻商标法，不要触碰法律底线。有人的注册商标很长，长到消费者误将其识别为广告宣传用语或者商标用语，如“助兴更尽欢”，商标最基本的功能是识别区分商品生产者、服务提供者；商标设计需要新意但切忌讳舍本逐末，不像商标的商标终究不会是一个好商标。 四、疏于维护 有不少企业或是十分顺利，或是千辛万苦终于注册下了商标，以为可以高枕无忧，从此对商标不管不问，然而过一段时间却意外的发现自己的商标因为种种原因得而复失。总体上说一个商标的一生可以很长，也可以很短暂，一个商标通过初步审定需要经过3个月的异议期，获得注册后可能面临竞争对手的连续三年不使用撤销申请、撤销复审申请、无效宣告申请，以及后续的诉讼程序，也就是说一个商标初步审定后的三个月内，注册后五年内都需要小心呵护。五年以后就安全了吗？为了提高商标的使用效率，商标连续三年停止使用都会被撤销。还有十年后请不要忘记给你的商标续展。商标注册不易，处于成长期的更需要悉心呵护，具有较高知名度的商标只有通过不断的维护才能保证其品牌价值的上升。 商标作为企业软实力的代表，具有举足轻重的作用。一个好的商标能给企业创造巨大的经济价值，而一个小小的疏忽可能会导致企业的衰亡。规避误区，抢占先机，为企业创造更大的价值。 扫码关注我们 孵创知识产权 4000-410-400

FUCHUANG 回顾“斗罗大陆”手游著作权侵权案，简单谈谈手游侵犯文字作品改编权的认定问题 导读 《斗罗大陆》是由著名网络作家唐家三少所著的长篇网络小说，最初发表于起点中文网，近十年来饱受赞誉，也成为唐家三少的代表作之一，加之近年来国漫《斗罗大陆》的火爆，《斗罗大陆》俨然已经成为“顶流”IP。 好的文字作品，由于其本身已经积累了大量的读者和粉丝，所以尤其受到资本的偏爱。与其他热门IP一样，《斗罗大陆》在广泛流传之后也被授权改编为漫画、网络游戏等，充分挖掘商业价值。 热门IP因其背后巨大的商业价值和利益，往往受到各路资本家的追捧，其通常也能够收获不错的反馈和利益。然而这次，成都吉乾科技有限公司却栽了个大跟头！由于没有受到相关授权，吉乾公司擅自对《斗罗大陆外传：神界传说》进行改编，侵害了玄霆公司享有的独家改编权，被法院判处赔偿损失等费用共计500万元！ 案件 上海玄霆娱乐信息科技有限公司与成都吉乾科技有限公司、四三九九网络股份有限公司侵害著作权纠纷案〔江苏省高级人民法院（2018）苏民终1164号民事判决书〕 剧情回顾 《斗罗大陆》系唐家三少（张威）创作的奇幻小说。张威将该小说的游戏改编权独家授予上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）。同时，张威还创作了《斗罗大陆外传：神界传说》。成都吉乾科技有限公司（以下简称吉乾公司）通过多次转授权获得《斗罗大陆：神界传说》的游戏改编权。后吉乾公司开发了新斗罗大陆（神界篇）游戏软件，并与四三九九网络股份有限公司（以下简称四三九九公司）签订了分成合作协议，协议载明游戏的著作权人是吉乾公司。 玄霆公司认为，吉乾公司、四三九九公司未经许可，侵害了其对涉案《斗罗大陆》作品的改编权，遂诉至法院。一审、二审法院均认为，涉案游戏属于大型游戏，如对所有章节进行公证，玄霆公司需要支出巨大成本，无疑增加了权利人的举证难度和维权成本，有违公平、效率原则。吉乾公司开发的游戏大量使用了《斗罗大陆》小说中人物和魂兽名称、人物关系、技能和故事情节等元素，与涉案《斗罗大陆》小说构成实质性相似。吉乾公司未经玄霆公司许可开发涉案游戏，侵害了玄霆公司享有的改编权，故判决吉乾公司赔偿损失及合理费用共计500万元。 案件分析 就吉乾公司、四三九九公司是否实施了侵犯玄霆公司对《斗罗大陆》原作品独家游戏改编权的行为，以及如侵权行为成立如何承担侵权责任的问题，可以进行以下分析： 根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（十四）款的规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。改编应是使用了原作品的独创的基本表达，且所利用的独创性表达应在改编作品中占有重要的地位、构成改编作品的基础或实质内容，这是改编行为与原创行为的区别。对比《新斗罗大陆（神界篇）》游戏与小说《斗罗大陆》在作品名称、人物和魂兽、技能以及故事情节与细节四方面的相似之处后，足以认定《斗罗大陆》独创的基本表达在涉案游戏中占重要地位，并构成游戏的基础和实质内容，应认定涉案游戏构成对涉案小说改编权的侵犯。关于四三九九公司方面，法院根据其与吉乾公司签订的相关协议及其他证据，认定四三九九仅为涉案游戏的运营商，并未实施将小说《斗罗大陆》改编为游戏《新斗罗大陆（神界篇）》的创作行为，据此判定四三九九不承担侵害游戏改编权的相应责任。 典型意义 本案涉及手机游戏侵犯文字作品改编权的认定问题。首次通过对游戏软件资源库反编译，提取其中的内容与文字作品的内容进行比对的方式，确定侵权游戏利用他人作品独创性内容的比重，提高了审判效率、拓宽了审理思路，是维护文化创意产业健康发展、妥善处理涉互联网著作权保护新问题的鲜活司法实践。 结语 电子游戏与小说是不同的作品表达方式，判断二者是否构成实质性相似时，不能仅以游戏使用小说文字数量的比重进行判断，应综合判断其是否使用了小说中独创性表达的人物、人物关系、技能、故事情节等元素，并考虑小说中独创性的内容在游戏中所占比重。在判断游戏所使用文字的比重时，可以对游戏资源库文件反编译，以辅助确定游戏是否使用了文字作品中具有独创性的内容。 因此，若要认定手机游戏是否侵犯文字作品的改编权，需要判断二者是否构成实质性相似，在未经过授权的情况下，如果手机游戏的大量情节和主要内容都与文字作品雷同，那么基本上可以认定是侵权了。       【免责声明】        1、文章部分文字来源网络。        2、如无意中侵犯了您的知识产权，请直接留言，我们将       立即予以删除。 扫码关注我们 孵创知识产权 4000-410-400

商标起名注意事项 随着市场经济的发展，商标的重要性也日益凸显出来。越来越多的企业意识到商标注册的重要性，商标申请量也随之大幅度上升。但随着商标申请量的增大，过程中也暴露出一些问题，商标的通过率越来越低，这也就导致了商标申请越来越难，那怎么才能够增大通过的效率呢？ 1 起名时要注意避开 一、《商标法》第十条 下列标志不得作为商标使用： （一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的； （二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外； （三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外； （四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外； （五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的； （六）带有民族歧视性的； （七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的； （八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的 县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。 二、《商标法》第十一条 下列标志不得作为商标注册： （一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的； （二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；  （三）其他缺乏显著特征的。 前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。  在避开这些禁用条款的同时也要避开近似条款，也就是：  《商标法》第三十条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。  《商标法》第三十一条 两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。 三、怎样才能够保证更大的通过率，那商标起名可以从哪里入手呢？ （1）不要傍大牌，模仿驰名商标  例如：阿迪达斯、啊迪达斯  这样的肯定是不行   （2）可以要运用叠字或叠词的方法  例如：QQ   （3）遇见近似的商标名称，可以全部音同字不同，使用谐音  例如：舒贝美、淑倍渼    （4）遇见近似的商标名称前中后加字法  例如：华夏、美华夏、华天夏、华夏渼   （5）图形化商标 注重图形要素的添加与减少 以上就是可以运用的起名方式中的几种常见的方法，希望可以帮到大家！ 扫码关注我们 孵创知识产权 4000-410-400

一个都不能少 2021/04/10 发明创造 专利法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计这三种类型。其中： 发明是指对产品、方法提出的具有一定改进或创新的技术方案； 实用新型是指对产品的结构提出的具有一定改进或创新的技术方案； 外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的新设计。 发明保护范围 简单说，发明保护的范围最广泛，产品+方法，其中产品包括肉眼可直接观察到的和无法直接观察到的，例如涉及分子结构的化合物。 实用新型只保护产品，而且仅限于肉眼能够直接看得到固定形状的产品，例如涉及分子结构的化合物不能获得实用新型的保护。 外观设计只保护产品的外部形状设计、图案设计。 对于一个新产品来说，其创新可能涉及到方方面面，尤其是智能产品，会涉及到产品的结构、控制方法。在眼球经济时代，产品的外观设计更为重要，从这层意义来说，要保护好自家的产品不被别人抄袭侵权，申请发明、实用新型和外观设计专利，一个都不能少！ 重要性 2021年6月1日即将生效的新专利法规定了外观设计的保护期限为15年，而现行专利法规定的保护期限为10年。从改法的立脚点来看，在眼球经济时代，产品外观设计的重要性是显而易见的。 专利价值 由于发明申请的审查周期长、授权率低，很多人认为发明最有价值，实用新型价值不太高。而在公众熟知的高新企业认定、评职称、项目审核等用到专利的场合，外观设计不在考量范围内，因此认为外观设计价值很小。但现实中，专利价值本身与专利类型并没有直接关系。 鼎鼎大名的自拍杆专利是实用新型，但全国进行专利维权的总金额已经上亿元。按法定的专利侵权赔偿方法，专利价值与侵权获利的金额有关，而与专利类型无关。 外观设计专利 拥有外观设计专利也是必须的，因为产品的外部形状和图案设计是很难用文字描述清楚。申请外观设计专利时，只需要提供产品的六视图：正视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图，当然对于纺织品类的产品，只需要提供正视图和后视图即可，对于窗帘等，只有一面有图案，那么提供一幅正视图即可。 外观设计专利在诉讼维权时的特点也很明显，通过图形与涉案产品进行比对，更直观，更容易理解，更好判断是否侵权。 新专利法 在即将生效的新专利法，规定了产品的局部外观设计可以得到保护，对局部外观设计保护的具体实施规则也即将出台，对于很多产品，其特色就是某些局部设计，局部设计对提升产品的整体美观度和吸引消费者眼球有着非常直接的作用。局部外观需要保护，也是世界的统一认识。 一个都不能少 综上，发明、实用新型和外观设计这三种类型各有所长，在对新产品进行全方位保护时，一个都不能少！ 扫码关注我们 孵创知识产权 4000-410-400

商标同日申请线上抽签注意事项  2020年由于受新冠肺炎疫情影响，商标同日申请抽签由原来的线下抽签改成了线上抽签，由于突然流程上的转变，申请人未能够及时在线上正规的操作，导致失去了同日申请抽签的机会，也失去了商标申请的在先权利，从而导致自己商标权的丧失。  商标同日申请抽签是在申请人双方未提供有效的在先使用证据，并且双方在规定时间内未达成协商一致的情况下，商标局以抽签的方式来确定的在先申请权。在这里需要注意的是，有较多的申请人认为自己中签后，商标就注册成功了，其实不然，抽签只是抽的商标在先申请权，而不是专用权。由于2020年刚刚线下抽签转为线上抽签，申请人对抽签流程不熟悉，导致错失抽签机会，那抽签需要注意什么问题呢？ 线上抽签具体应注意的问题如下： 一、账户注册 线上抽签是需要在商标局指定的网站上进行账户申请注册的。在申请人提出申请并且商标局审核通过后方可按时进行线上抽签，如注册不成功则无法进行线上抽签。所以要及时注意商标局发出的通知，上面需要准备的材料一定要提前准备好，按时按步的进行操作上传。 申请人线上抽签准备材料为： （一）商标申请人为法人或其他组织的，应上传以下文件的扫描件或照片： 1.《商标注册同日申请抽签通知书》原件 2.主体资格证明文件复印件（加盖申请人公章） 3.名称已变更的，提交注册登记机关出具的名称变更证明原件 4.申请人为抽签人出具的介绍信原件 5.抽签人身份证原件（正反面在一页纸上） （二）商标申请人为自然人的，应上传以下文件的扫描件或照片： 1.《商标注册同日申请抽签通知书》原件 2.申请人身份证原件（正反面在一页纸上） （三）未收到《商标注册同日申请抽签通知书》或遗失的，应上传送达公告或书面情况说明。 （四）委托他人代为抽签的，被委托人应上传申请人开具的委托书原件，委托书应明确委托事项。被委托人为法人或者其他组织的，还应上传受托单位为抽签人开具的介绍信原件和抽签人的身份证原件（正反面在一页纸上）。被委托人为自然人的，还应上传本人身份证原件（正反面在一页纸上）。 （五）上传文件应图像清晰，格式为.jpg或.png，大小应大于100KB,小于5MB。 二、抽签签到  因为同日申请抽签需要提前签到，所以需要申请人在规定的签到时间内登录自己的账户进行人脸识别并签署相关告知文件，由于申请人是独自操作，有时候会导致人脸识别失败，个人建议，在光线相对较好，网络较为稳定的环境下进行登录签到，抽签签到成功，则在等待抽签的时间内，不要退出抽签的官网，以免抽签时间临近之时，未能按时进入抽签界面，以致无法进行抽签，丧失抽签权利。 三、正式抽签  在正式抽签的时候一定要注意网络的可靠性，如果网络出现掉线、卡顿等问题会影响抽签的最终结果。 四、抽签规则  抽签规则：相同近似商标在同一组抽签，同一组的同一申请人只有一次抽签机会。每名抽签人分配三套数字卡牌，每套由数字0到9十张数字卡牌组成，分别放入代表百位、十位、个位的数字区域，三套数字卡牌背面朝向抽签人。抽签开始后，抽签人在规定时间内在每套卡牌中随机选择一张，选择完成后点击确认按键。全部三套卡牌选择完毕后，生成一个三位数字，即代表本次抽签的数字编号。同一组抽签完毕后，公布抽签人的数字编号，比较每位抽签人的数字编号大小，数字编号大者为中签者，数字编号相同重新进行抽签。未在规定时间完成卡牌选择并点击确认按键的，视为放弃抽签权利。当事人一方参加抽签而另一方未抽签的，参加抽签一方自然中签；未在规定时间内完成抽签的，完成抽签一方自然中签；双方均未参加抽签视为放弃申请。同一被委托人不得代表同一组的双方（或多方）申请人参加抽签。  当申请人收到同日申请抽签通知书之后，要认真阅读抽签须知，熟悉抽签时间以及环节，注意上传材料的要求，认真按照抽签须知的要求进行操作，这样就很容易完成线上抽签事宜。 扫码关注我们 孵创知识产权 4000-410-400

这杯国饮 近日，上海市市场监管局发布的《2020年第一批虚假违法广告典型案例公告》中，永和食品（中国）股份有限公司因广告违法案在列。  当事人在微信公众号中发布了题为“这杯国饮，果断赞了！”的广告宣传，含有“永和豆浆的产品作为国礼走进各国驻华大使馆”的内容。经查实，当事人在非正式场合向个别使馆工作人员赠送其产品，赠送行为和产品均未经政府授权，与广告宣称严重不符。当事人上述广告混淆概念误导受众。 市场监管部门依据《广告法》第五十五条第一款等规定对永和食品作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款30万元。 好家伙，一人就占了两个“国”，“国饮”不过瘾，还要“国礼”，30万不亏了。 商标“国”字的的影响 在自家产品前面冠以一个“国”字，一下就有了国家级的感觉。“国饮”这个名词一出来，给人一种顶级饮品的错觉，谁能想到这仅仅只是一杯豆浆呢！如果这个词真给他坐实了，注册成为商标，可能带来的传播效果远远大于数千万的广告。 这也就是为什么商标法禁止将国+商标指定商品名称”作为商标申请。例如，“国酒茅台”。在早年间茅台集团在广告在各种宣传里，都以国酒自居，“国酒茅台”的宣传语也是响彻大江南北。其也将“国酒茅台”四个字注册成为商标，经历了驳回复审，行政诉讼，最终商标予以授权，却遭到行业内50家酿酒企业的联合异议，最终改名贵州茅台，这大概也是中国商标史上的一次奇观。 国字注册成功的可能性 同为酒业公司，相比国酒茅台的高调张扬，泸州老窖显得低调许多，其旗下的国窖1573能够顺利注册，没有遭到太多同行的反对。虽然已更名，但经过茅台公司多年的宣传洗脑，我们现在提到国酒，后面自然想到茅台，已经条件反射式的将二者联系到了一起，那么能不能注册成功，似乎也没有那么重要了，反正别人也注册不下来。同样是带了国字，同样是在国后面跟上了行业通用词，“国酒”显然比“国窖”更直接，更一目了然的彰显了身份和地位。因此，法律不能承认前者而可以接受后者。 于是我们可以明了，在国字后面加上一个非直接的行业通用词，是有成功注册的可能性的。深圳南山有一座国微大厦，罗湖有一个国威大厦，当年我就国微国威傻傻分不清楚，南山罗湖分不清走错了道，于是在心里牢牢记住了它俩。 越美丽的东西越不可碰 炒股的人都知道，证券公司都爱往国字上面凑，似乎带个了国，就能代表国家队一样，国海、国元、国通，国投，一大堆的国，反倒分不清了谁是谁的国，国字在浮夸的金融领域，不仅起不到先声夺人的醒目效果，反倒有点“缺乏显著性”了。既然起不到”夸大宣传并带有不良影响“的效果，那随他们用起来也无所谓了。  所以现在我们即使不看国家工商行政管理总局在2010年有一部相关的规范性文件《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》，也大概能推断出国字头的商标，什么样的情形可以用，什么样的情形不能用。除开显而易见的与国旗国徽国歌相关的词汇外，仅在国+商标指定商品名称时不能使用，果然是“越美丽的东西我越不可碰“。 但事情的吊诡就在于，只有当“国+商标指定商品名称时“使用时，才真正具有国家背书的振聋发聩、令人趋之若鹜的效果。当且仅当一个商标具有这样的效果的时候，才是法律应该予以制止的——企业不能利用国家形象为其产品背书。      孵创知识产权       扫描二维码了解更多信息       4000-410-400         

《吐槽大会》与商标    1 国内脱口秀界的第一把交椅 《吐槽大会》是真的火，连提词器都能上热搜。 首先是男篮和男足的菜鸡互啄，引发了足球篮球两大团体的互喷，连新华网和央视都出来发表意见，狂热的球迷上纲上线，甚至呼吁要封杀吐槽大会。继而是易立的竞现场表演被人从侧面拍了下面，镜头里赫赫醒目老大一张提词器。原来可爱的网友们之前一直以为吐槽大会以及其他类似语言类节目的嘉宾们都是现场发挥，起码是提前准备充分的。 一期综艺节目一天内上了两个热搜，是非对错并不重要，谁也别想说服谁，网友们从来都是撂下观点就撤，事了拂衣去，深藏功与名，从此倾国倾城也倾不进大侠们的内心。但吐槽大会的火爆是毋庸置疑的，节目的发起人李诞近几年迅速蹿红，制作了《吐槽大会》和《脱口秀大会》两档现象级的语言类节目，让国内年轻人不假思索的接受了脱口秀这样一种表演形式。而其背后的笑果文化也迅速完成B轮融资，现在估值超过30亿，毫无疑问稳居国内脱口秀界的第一把交椅。 2 笑果文化 作为国内脱口秀界的顶流，看看笑果文化的知识产权状况，不看不知道，一看真的吓一跳。上海笑果文化传媒有限公司2014年成立至今，已经申请了1041枚商标。而其在2014-2016年三年间，只申请了39枚商标。而在其第一季《吐槽大会》爆火后到现在4年时间里，申请了1000枚商标。  在2017年《吐槽大会》之前，笑果文化仅申请了“噗哧”和“吐槽大会”，“噗哧”是笑果旗下在广东分公司无忧喜剧的公众号前身。而《吐槽大会》最早的申请时间是2015年8月，那时候《今晚80后脱口秀》还在东方卫视播放，节目的观众时常会从王自健的口中听到，王建国一不高兴就打蛋蛋，这里的蛋蛋，就是日后大家熟知的李诞。 我一直以为《吐槽大会》是在80后停播、王自健出走后，笑果文化众人为脱口秀寻找的一个新的方向，现在看来，人家早有布局。 3 注册商标高涨 2017年的《吐槽大会》爆火，也令其注册商标高涨。其在注册商标上可谓面面俱到，滴水不漏。不仅《吐槽大会》以及后来又一个爆款《脱口秀大会》这样的名字被申请，连旗下的脱口秀艺人的名字也一一被注册，“池子脱口秀”（当年还没闹掰）、“史炎脱口秀”、“思文脱口秀”、建国脱口秀“等等，广告语也被拿来注册：”吐槽是门手艺“，包括连脱口秀行业内的一些专业术语也被申请做商标，如：”开放麦“、”单口“、”漫才“、”烂梗“等，不知道行业内的其他人知道来会做如何想。 随着笑果文化在节目里被人不断提起，随即公司字号“笑果”也被注册为商标，李诞那句“人间不值得”流传甚广，被各种改编，也早早提出了申请。我们也可以从其注册的商标中，推测李诞曾经在节目的策划中做的一些尝试，例如在《吐槽大会》第一季期间，笑果文化注册了“吐槽大战“、”未来吐槽王“等商标，想来是其对节目某个环节的命名以及最佳吐槽的称号，但后来我们知道的是吐槽大王。 4 商标审查规则 其实熟悉商标审查规则的人一眼就能看出，上面的许多词语，并不适合当作商标使用，有的属于行业通用词汇，例如“漫才”，本身就是源于日本的一种艺术表演形式，不能注册为私人独有。而“人间不值得””吐槽是门手艺“等就是缺乏显著性。事实上，笑果文化注册的1000多件商标里，真正注册成功的只有400多件。 我相信在李诞提出申请这些商标时，其法律顾问以及商标代理公司是会告知其注册风险的，但他依然提出申请，除了不差钱，更多的是一种试图做到最好的尝试。我只有去尽力努力过了，才能在面对最终的失败的时候问心无愧，这好像是一碗鸡汤。 如果从现实层面考虑，则是其超高的法律警觉性。但凡在节目里或者公开媒体上出现过的与他们相关的词汇，他们都会注册商标，避免树大招风，一个不小心就侵权了。这也就可以解释，李诞为什么会在2020年夏天，就去申请类似于“滚蛋吧，2020“这种明显只能使用一次的名字。 孵创知识产权 扫码关注更多信息              4000-410-400

发明与外观之辩 外观设计著作权法 1839年的《外观设计著作权法》出台以前，白棉布印花工依据1787年的法律申请外观保护是通过向外观设计局提交实物或者实物的复制件，作为自己原创设计的证明。1839年的两部法律不仅延长了外观设计的保护时间、拓宽了法律的适用对象，同时在程序上还明确了提交的申请文件只能是通过描述性文字以及图片的结合所形成的形式文本，废除了提交实物或复印件的要求。 这是一个意义深远的规定，没有这条规定，现在的专利局恐怕会成为一个反映不同时代发明的奇异博物馆，各种各样千奇百怪设计品陈列其间，既占空间又影响人的查阅时间。 但这一看似合理的修改，却在实践中引出了巨大的麻烦。通过“文字、图形及其组合来阐述外观设计的原创性”，这个对外观设计的要求，同时也与发明专利的要求相一致。发明专利的申请条件，也是要求申请人提交文本文件，通过“文字、图形及其组合来阐述发明创造的原创性”。 当时的专利申请制度相较外观设计登记制度存在较多弊端。申请费用高昂，流程繁琐，申请周期很长（这些问题今天依然存在），且是否能被授予专利权也不确定，许多专利的权利要求模糊而概括（为了获得较大的保护范围）。即便获得专利权，专利能否真正维权仍然是个未知数，需要接受法庭诉讼的检验。 相较于繁琐的专利申请制度，之前遭受白棉布印花工诟病的登记制度一下子香了起来。许多原本基于实用目的的结构上的改进只能申请发明专利的技术，现在通过《外观设计登记法》，也能保护，而且费用低廉，流程简单，登记即可获权，无风险少波折，成功率极高而成本极低。 法律之间的漏洞 最早发现法律之间的漏洞的是当年的专利代理人，在《外观设计登记法》通过之后不久，专利代理人即发布广告，“我们乐于为全部读者和商业关系人承担起登记外观设计之责，收费低廉”。在此之前，专利代理人的业务范围里，是不包含外观设计这一项的。 专利制度遭受不该有的挑战 专利制度遭受了它本不该有的挑战，外观设计登记处无权拒绝申请人提交的基于实用目的的新设计，大量的原本应该申请发明专利的创新技术，简单的登记在了外观设计局。而在立法者心中深藏的另一层焦虑逐渐浮出水面，如果权利人凭借手中的外观专利登记证书向侵权人提起诉讼，此时的法院该如何判决呢？法官若承认该外观设计，则会让发明专利制度显得很尴尬；假如法官追寻外观设计立法最初的动机——保护更富有美感的外观设计，提高大众的审美品位，判决该外观设计证书无效，则会陷外观设计局及其新的立法于不利的境地。 对1839年的立法做出修改现在迫在眉睫，需要在立法上厘清发明和外观设计各自的边界。在当时的立法者心中逐渐达成一种共识，即：专利保护的定义性特征就是发明的实用性问题。也就是说，发明专利保护的是制造品的实用性功能。而外观设计产权是关于产品呈现的形式的问题。基于此，在1842年，《装饰性外观设计法》出台，规定对外观设计所授予的一项财产权“可适用于任何制造品或者……物质的装饰”。重点突出了外观设计保护的装饰性功能。 实用性外观设计法 问题似乎已经厘清，但新法出台后，并未减少实用性外观设计的登记，原来“可适用于……物质的装饰”，并未排除非装饰的外观设计，聪明人开始玩起了文字游戏。被逼无奈在1843年再次出台《实用性外观设计法》，该法规定：“任何具有某种实用性目的之制造品的任何新颖、独创之外设计给予保护，只要该设计属于该产品之形状或者结构。”终于明确区分了“具有使用目的的外观设计”和“装饰性外观设计”，但也引出了一种新的保护形式——实用新型。 透过实用新型产生的历史，我们可以轻易发现外观与实用新型和发明的分界线——装饰与实用。那发明与新产生的实用新型的分界线又在哪呢？接连疲于制定法律的立法者最后决定放弃寻找这一分野的努力，问题是解决不完的，交给申请人去决定吧。 孵创知识产权 扫码关注更多信息 4000-410-400  

专利往事 外观设计的产生及其演变 有故乱翻书，看到一则故事： 世界上最早的有关外观专利的法律是英国1787年的《白棉布印花工法》，保护的对象主要是： “任何为亚麻布、棉布、白棉布和平纹细布的印花而发明、设计和印出的任何新颖和独创性式样”，保护期限为两个月，随后在1794年扩展为3个月。   19世纪早期，作为工业革命发源地的英国，能够比其他国家生产更便宜数量更多的工业品，但在外观样式上，比其他国家（尤其是法国）则稍显不足，常常因为不够美观而影响销售。为了改善这种情况，人们创建外观设计学校、创办有关优秀外观设计的博物馆，以提高英国设计师的水平和公众的审美品位。 但这些还不够，有人打起了早前《白棉布印花工法》的主意，分别在1839年6月4日和6月14日通过了《外观设计著作权法》和《外观设计登记法》，前者将1787年法律的保护范围从最初的棉麻布等植物织品扩展至毛织品、丝绸等动物织品，保护期限依然为3个月。而后者将保护范围扩展至所有工业制成品，而保护对象由花纹款式转变为任何制造品的外形和结构，保护期限则在一年到三年之间不等。从规范的内容来看，《外观设计登记法》应该算是历史上第一部外观设计专利的立法。 我们用今天的眼光来观察这前后相继颁布的两部法律，从保护范围来看，怎么着都觉得前者有点多余，后者完全可以概括包含前者。从保护期限来看，后者更长，明显比前者更有利于权利人。从权利产生的要件来看，《登记法》要求以登记作为保护的一个前提条件。而在另一部法律中，权利由外观设计的公开自动产生。 事情为什么要搞成这个样子， 统一起来不好吗？ 我们回到了历史现场，采访了当时外观设计制度的首席设计师波利特·汤姆森，发现他最初的就是颁布一部统一的法律。在1838年底所提出的法案的唯一草案中，基本上就是《外观设计登记法》的样子，所有的工业制成品统一于更长的保护期限，需要登记才能成立。但草案遭到了来自白棉布印花工的激烈反对。 登记制度的作用在于确认权利归属。 当市场上几乎同一时间内相继出现两个外观相似的产品，要让当事人双方通过举证来证明谁是原创，谁是盗版，许多时候非常难确定。登记制度简化了举证责任，谁先登记权利归谁。 白棉布印花工反对登记制度的第一个理由就是：白棉布印花工在其所生产的每一件织品的底部都有规律的印有编号、生产者名字以及公开的日期，确认设计样式的公开日期十分简单，无需增设一道会产生额外费用的登记手续。   白棉布印花工反对登记制度的第二条则是跟今天很多人的想法很像，准确来说，今天许多人对于专利为何要公开的困惑跟100多年前的白棉布印花工类似。白棉布印花工认为：登记簿会为其他抄袭者提供设计的灵感来源。任何人只需要提供少量费用便可向外观设计局申请查阅在先的外观设计，然后在此基础上稍做修改，便能设计出与在先样式相近但不会被视为盗版的产品。   外观设计制度的首席设计师波利特·汤姆森作为来自于白棉布印花工聚集的曼彻斯特市的议员，“从善如流“的吸收了白棉布印花工的建议，利用其贸易委员会主席的职务之便，将法律一分为二，于是就出现了前文所述的奇怪的《外观设计著作权法》以及《外观设计登记法》。 从我们现代的知识产权从业者的眼光来看，波利特·汤姆森有关外观设计登记制的方案无疑是十分便利的制度（后续故事亦能证明这一点），其对白棉布印花工的妥协则稍显遗憾，但故事并未就此结束。就在三年之后，两部法律合二为一，1842年，通过了新的《装饰性外观设计法》。这次，白棉布印花工并没有做出反对（甚至是支持）。还没来得及去弄明白这其中究竟发生了什么，在接下来1843年，又颁布了《实用性外观设计法》。 这又是一部关于什么的法律呢，所有的疑问，请听下回分解。   扫码关注我们 孵创知识产权 4000-410-400

关于商标注册那些事 01 任正非是个老狐狸，这话是王石说的。 1月25日华为技术有限公司申请注册“姚安娜”、“姚思为”商标上了热搜，没几天，任正非在华为内部就注册姚安娜商标的事道歉又再一次上了热搜。道歉的内容是公权私用，用华为这一家属于大家的公司保护了任正非女儿姚安娜个人的姓名权，同时也表达了社会上恶意抢注商标之风日盛，公权私用实属无奈。 说任正非是老狐狸，是因为他明知道用华为公司申请姚安娜商标是违规，但他还是做了，做了也就做了，估计华为内部也没人会真正去计较一个老父亲的拳拳爱女之心，但他还是要再发一个公告主动认错。如果说之前还有熟谙法律的专家学者打算拿这件事来普法公司的公私之别，这个公告应该可以堵住所有人的嘴了。 我都认错了，你们不会还要怪我吧？ 任老爷子一生光明磊落，犯个错都显得舐犊情深，让人不忍苛责。但能够让任老爷子这样的人不惜犯错也要提前保护，防患于未然，也反映出恶意抢注商标的行为在中国确实比较普遍。 02 商标抢注一词的含义经历了两个发展阶段。 第一阶段，商标抢注的对象基本上限于未注册商标；现阶段商标抢注的内涵有了进一步的扩展，将他人已为公众熟知的商标或驰名商标在非类似商品或服务上申请注册的行为，也属于抢注。随着大家法律意识的不断提高，第一种情形已经越来越少了，现在大家都知道再使用前要先注册，防止无意侵权，也避免被人抢注。 第二阶段则属于防不胜防型，你永远无法知道别人会把你的商标用在什么产品上。王者荣耀牌白酒，小酌一杯，上分会不会更容易呢？ 现在更多出现的是第三种情形，流行语、网络红人的艺名以及当红艺人的人名都会被人注册成为商标，“耗子尾汁“被注册成商标、知名网红敬汉卿的名字被他人恶意抢注则是典型例子。 03 对于商标抢注的乱象， 事实上商标法也规定了相应的补救措施。 商标法第32条规定： 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这里的在先权利则包括了著作权、专利权以及姓名权等。公众人物发现自己的姓名被他人注册，可以以本条为由向商标局对公告期间的商标提出异议申请或者以注册的商标提出无效宣告申请。 既然有法律保障，任正非为何还要急急忙忙赶紧注册“姚安娜”商标呢？答案在任老爷子的公告里可见一斑。 “姚安娜“为其女儿的艺名，恐怕没有太多的法律证件（例如身份证）为其正名。且其刚刚出道，是否称得上公众人物亦未可知。即便上述条件均可证明，商标异议或无效宣告流程之长，经年累月，恐怕也会影响姚安娜本人在娱乐圈的发展。截至目前，可查询到的非华为公司申请的姚安娜商标已达27件。一件一件去异议，也会让华为公司法务一个头两个大。 如果巧上加巧，抢注商标者里就有一个人名叫姚安娜，人家把自己的姓名注册成商标，你又凭什么说人家是恶意抢注呢？天王刘德华就曾遇到过“刘德华“牌撒尿牛丸，按理以刘天王的知名度，说服商标局无效该商标应该不是难事，但无奈将商标注册在牛肉丸上使用的权利人本名就叫刘德华——凭什么就只能你叫刘德华呢？ 该商标目前依然有效，同理可知，如若真有名叫姚安娜的人申请了姚安娜商标，恐怕强大如华为法务部，也莫可奈何！唯一最有效的解决方式可能就是尽早注册，以免夜长梦多。 我们大概可以理解了任正非的担忧，公权私用逼不得已，上了两次热搜，也顺带为其女宣传了一波。整件事在任正非的运筹帷幄下，一箭双雕，仿佛实现了利益最大化。王石说任正非是老狐狸，所言大概不虚。 但话又说回来，任正非的苦心孤诣，源于对抢注者的隐忧。假若市场清冽可见，所有人都规规矩矩，任老爷子大概不会这般忧虑，悠哉游哉，好整以暇，万事俱备再行注册之事。曾经许多人就是这样想的，等我的商标小有名气了在注册不迟，等后来发现商标被人注册时却悔之晚矣。市场鲢鱼们用抢注教育了一波又一波的生意人，让大佬如任正非者知道，商标要尽早注册。 孵创知识产权      扫描二维码关注更多信息 4000-410-400

春节 放假通知 FEBRUARY 2021 辛丑年 牛年 日 一 二 三 四 五 六 7 8 二七 9 二八 10 二九 11 除夕 12 初一 13初二 14 初三 15 初四 16 初五 17 初六 18 19 20 在2021年春节来临之际，根据《国务院办公厅公布2021年春节放假安排》，结合公司实际情况与工作安排,春节放假安排如下： 2021年2月8日至2月17日放假休息共10天， 2月18日正常上班。 大家一定很关心， 春节期间还可以咨询服务吗？ 注意了！注意了！ 在春季放假期间，孵创公司有安排值班人员进行客户接待，依然可以提供知识产权服务，处理紧急问题，其他工作将在工作日恢复正常。 新春伊始，万象更新新的一年祝愿大家身体安康、合家欢乐！ 孵创知识产权

如何确定一般消费者 很多人一看到一般消费者这个词，第一感觉就是一般消费者不就是指我吗？从某种意义上说，一般消费者就是你、我、他。但是，这里要说的一般消费者不是老百姓口头上的消费者，生活中存在的消费者被称为“消费者群体”。而“一般消费者”是为了司法实践的需要而设立的虚拟的人，是抽象的，现实生活中是不存在的。它是专利法针对外观设计专利提出的概念，作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点： 01 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。 02 对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。 也就是说，在中国的专利法体系在那个，关于外观设计专利的新颖性和创造性的判断主体是：一般消费者。 这个“一般消费者”是法律拟制的人，并不是真实存在的人。我们不能简单地把一般消费者对应现实生活中由普通人构成的某个特定消费群体，也不仅指某类产品的最终消费者。 通常情况下，一般消费者应当具备以下5种能力： 1、 了解相同种类或相近种类产品的惯常设计。 2、 了解和运用相同种类或相近种类产品的常用设计手法。 3、 了解相同种类或相近种类产品的外观设计空间。 4、 能够获知相同种类或相近种类产品的现有设计。 5、 对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨能力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。 例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。 有了这些定义，关于一般消费者的含义是否就清楚了呢？显然不是这样的，对一般消费者的理解，分歧还是很大的。大家习惯于将“一般消费者”具体化为某“消费者群体”。 案例 珠海格力电器股份有限公司诉广东美的电器股份有限公司“风轮（455-180）”外观设计专利无效行政诉讼最高人民法院再审判决。 珠海格力电器股份有限公司（下称“格力”）诉广东美的电器股份有限公司（下称“美的”）专利号为200630067850.X、名称为“风轮（455-180）”、申请日为2006年08月03日的外观设计专利无效案件，历经了国家知识产权局专利复审委员会的无效宣告请求程序、北京市第一中级人民法院的一审诉讼程序、北京市高级人民法院的二审诉讼程序，直到中华人民共和国最高人民法院的再审程序，于2011年11月22日收到最高人民法院（2011）行提字第1号判决书，最终获得胜诉，最高人民法院维持了专利复审委员会宣告美的该外观设计专利权全部无效的第13585号无效宣告请求审查决定。 由最高人民法院提审的专利无效行政纠纷案件是极为少见的。由最高人民法院提审的外观设计专利无效行政纠纷案件就更为少见。本案之所以被最高人民法院选中提审，是由于本案中有几个典型的难点问题多年来在外观设计专利领域一直很有争议。最高人民法院通过对本案的审理和判决对这些典型的难点问题作出了权威性的认定。 本案及多年来在专利领域一直很有争议的几个难点是：   1、外观设计的相近似判断主体即其一般消费者究竟应当如何确定； 2、究竟应当赋予作为相近似判断主体的一般消费者什么样的知识水平和认知能力。 本案在无效请求阶段，双方即针对这个问题展开了激烈的辩论。 专利权人即美的的代理律师认为，“本专利产品的一般消费者为空调厂家的技术采购人员和维修人员。 请求人即格力的代理律师认为，“本外观设计专利的风轮产品的一般消费者应当包括空调厂家的风轮采购人员和维修人员，通风扇、通风机厂家的风轮采购人员，以及购买通风扇、通风机的普通消费者。这些人员对风轮产品只能具有常识性的了解，对风轮产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到风轮产品的形状、图案以及色彩的微小变化。他们不仅能够看到风轮产品之间的差别，同时也能够看到风轮产品之间的相同部分。” 最高人民法院的再审判决在采纳格力代理律师的上述代理意见的基础上，对这两个难点问题作出了如下进一步明确阐述和解释： “一般消费者是为了使得判断结论更为客观、准确而确立的抽象判断主体，其具有特定的知识水平和认知能力。从知识水平的角度而言，一般消费者对于与外观设计专利产品相同或者相近类别的产品具有常识性的了解，其通晓申请日之前相关产品的外观设计状况，熟悉相关产品上的惯常设计。从认知能力的角度而言，一般消费者对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其关注外观设计的整体视觉效果，不会关注外观设计专利与对比设计之间的局部细微差别。” 再审判决至此将作为相近似判断主体的“一般消费者”回归到“抽象判断主体”的本位，不再将“一般消费者”具体化为某“消费者群体”，对“一般消费者”的知识水平和认知能力的规定进一步细化，比较容易操作，并且为“一般消费者”的识别具有指导意义的。 扫码关注我们 孵创知识产权 4000-410-400

2021 专利申请如何进 行概括上位? （下） 4、具体技术方案的上位概括 在技术方案的交底书中，会出现一个发明构思下的多个具体技术方案的情况。基于多个具体技术方案必要需要撰写相应的权利要求，如果代理人直接将具体技术方案写在权利要求中，会使得权利要求只保护具体技术方案，权利要求限定的保护范围较小。为使权利要求限定一个较大且适当的保护范围，需要对多个具体技术方案进行上位概括，可以确定具体的技术方案之间的共同特点，基于确定的共同特点进行概括。   例如，一个技术方案中包括三个具体技术方案，具体技术方案分别如下： 具体技术方案一：信息为A类型时，进行X处理   具体技术方案二：信息为B类型时，进行Y处理   具体技术方案三：信息为C类型时，进行Z处理 确定技术方案之间的共同特点为不同的类型分别对应不同的处理方式，对具体技术方案一、 具体技术方案二和具体技术方案三可以概括为以下内容： 识别信息类型； 确定识别到的信息类型对应的处理方式； 根据确定处理方式对信息进行处理。 5、对判断步骤的上位概括 软件专利撰写过程中，经常会遇到一些对数据进行判断的情况，根据判定不同情况决定做怎么样的处理，代理人基于判断的步骤往往会写成“判断XX是否XX；若是，则XX；若否XX”的形式。 在依据判断步骤写权利要求时，首先，发明点往往不在于判断的步骤，而是在于根据判断结果所执行后续动作的步骤中的一个分支，可能出现将非必要技术特征写入权利要求的情况；其次，若将判断步骤写入权利要求中，在侵权判定的时候是很难证明“判断”这一动作的，从而出现权利要求漏洞。所以，需要考虑如何通过对判断步骤进行上位概括避免出现上述缺陷。 对判断步骤进行上位概括时，发明点在于根据判断结果所执行后续动作的步骤的一个分支，只需将发明点对应的分支撰写成“当XX时，执行XXX步骤”即可，既避免引入非主要的分支，导致权利要求中出现非必要技术特征的情况，又使得后续在侵权判定时，无需证明“判断”这一动作，只需证明“当XX时”这一状态即可。 6、对多个处理步骤进行上位概括 专利申请代理人在梳理技术方案时，一般会严格按照步骤的执行的顺序将每一处理步骤都梳理出来。在对多个处理步骤撰写权利要求时，需要考虑是否每个处理步骤都是实现技术方案的必要步骤，分析这些必要步骤中包括哪些技术特征，在这些技术特征中确定对技术方案的创造性有贡献的必要技术特征。   在确定多个处理步骤中的必要技术特征后，可以根据必要技术特征对多个处理步骤进行上位概括。   例如，“向终端发送XX请求；接收所述终端根据XX请求返回的XX信息”，对“向终端发送XX请求；接收所述终端根据XX请求返回的XX信息”进行分析，确定“终端”和“XX请求”为非必要技术特征，“XX信息”为必要技术特征，则根据必要技术特征对“向终端发送XX请求；接收所述终端根据XX请求返回的XX信息”进行上位概括，可以直接以结果式的上位概括为“获取XX信息”。 总结 在撰写软件申请的权利要求时，为了争取到最大、且适当的保护范围，基于技术方案的描述，需采用适当的上位概括方式，避免因为限定的保护范围过小，造成保护范围的捐献。 采用上述各种上位概括方式撰写技术方案的权利要求，基于不同的技术方案需要灵活选取合适的上位概括方式对技术方案进行上位概括，争取实现采用最少的技术特征清楚地撰写权利要求的目标。 选取上述上位概括方式时，需对权利要求的创造性进行综合考虑，如果对专利申请技术方案一味地进行上位概括，上位概括得到的权利要求所限定的保护范围，很难与现有技术区分，容易导致权利要求不具备创造性的情况。因此，采用上述上位概括方式对技术方案进行上位概括的同时，保证上位概括后权利要求区别于现有技术，具备一定的创造性。 扫码关注我们 孵创给你最新消息 4000-410-400

2021 专利申请如何进 行概括上位? （上） 权利要求书是专利申请的灵魂所在，一份好的权利要求书既要满足专利法的相关规定，也要能够最大化的体现申请人的保护范围，使权利要求的保护范围与发明人付出的创造性劳动相适应。目前，大多数代理人都是从权利要求的稳定性出发布局权利要求，但是，如果只考虑专利的稳定性，却忽略后期针对专利侵权而要进行的维权事项，那么专利的价值也会大打折扣。因为企业申请专利的最终目的不是获得授权，而是授权后的使用所以在撰写专利文件的权利要求时，不仅要考虑专利的稳定性，还要考虑权利要求的覆盖对象和覆盖范围，从而有效提升专利的价值。 那么如何扩大专利的保护范围呢？ 上位概括是有效扩大专利保护范围的一种保护方式。 专利法第26条第4款规定：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。《审查指南》对此的进一步解释是：权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。上述规定其实是为了平衡专利权人与社会公众之间的利益，以最终达到鼓励发明创造的目的。 权利要求撰写过程中概括上位方式 针对技术方案，为了能够限定合理的保护范围，在撰写权利要求时需要对技术方案的描述进行适当的概括上位方式，具体如下所述概括上位方式： 1、避免出现太过限定性的词语 在发明人提供的交底书中，在描述技术方案的时候，发明人难免会用一些太过限定性的词语，例如，左、右、垂直、平行、第一个和最后一个等具有绝对含义的词语。代理人在遇到这些太过限定性的词语时，要考虑是否存在替代方案，即考虑除了这些词语限定的方案以外的方案是否能够实现。 一般情况下，发明人提供的交底书中，仅是最优实施例，通常情况下都会存在替代方案，代理人在对替代方案和交底书中的方案进行上位概括时，避免在权利要求中出现这些太过限定性的词语，以免撰写的权利要求限定的保护范围太小，所以避免出现太过限定性的词语也是一种上位概括方式。 2、上位概念的直接替换 发明人在交底书中描述技术方案时，多是采用的具体概念。代理人在撰写权利要求时，需要用到具体概念时，需要确定基于具体概念是否存在对应的上位概念，若存在，直接将具体概念替换为上位概念，以实现对具体概念和相应的替代方案的上位概括。 例如，发明人描述的技术方案为“二维码”，而“二维码”的上位概念为“图形码”，在撰写的权利要求中直接以“图形码”替换“二维码”，限定一个相对较大的保护范围。因为“图形码”可以包括“二维码”和“条形码”，“条形码”可以作为“二维码”的替代方案。 3、对数据或信息进行上位概括 在软件类专利的权利要求过程中首先需要明确技术方案的数据流向，在明确数据流向后，依据数据流向来撰写权利要求。数据流向为技术方案中对初始数据按照时间顺序进行的每一步处理的过程。在依据数据流向撰写权利要求的过程中，会碰到对多种数据或信息进行处理的情况，这时如果直接将这几种数据或信息都撰写到权利要求中，那权利要求的保护范围未免太小。因此，这时需要考虑对这几种数据或信息进行上位概括。 在对多种数据或信息进行上位概括时，可以依据这些数据或信息的共同特点进行上位概括。例如，共同特征可以是这些数据或信息的共同功能、共同类型或共同用途等。 例如，在一个对用户风险承受能力评估的技术方案中，需要根据用户账号对应的性别、年龄、资产分布、收入水平、月消费水平、投资经验和投资产品期限等信息对用户账号对应的用户的风险承受能力进行评估，通过分析确定这些信息或数据都是用于确定风险承受能力值的指标。因此，可以将“用户账号对应的性别、  年龄、资产分布、   收入水平、月消费水平、投资经验和投资产品期限等信息”，上位概括为“用户账号对应的风险承受评估指标值”，概括后的“风险承受评估指标值”既避免了对具体信息太过限定，同时也能体现信息的作用类型。 扫码关注我们 孵创给你最新消息 4000-410-400

从波司登的失败案 例得到的启示 案例学习 在中国，“波司登”“金羽杰”都属于颇具影响力的国民羽绒服品牌。两家公司除了在市场上竞争之外，在知识产权领域上也斗争不断。在对两家公司的知识产权交锋进行梳理时，一件专利权人为波司登的失效外观专利颇为引人关注。这件外观专利早在2017就被宣告无效，而有意思的地方在于：最关键的无效证据文件竟然是由专利权人-波司登公司自己主动提供的。 该外观专利（下称涉案专利）的申请号为201430395535.4，产品名称为“羽绒服”，由波司登羽绒服装有限公司于2014年10月20日提出申请，并于2015年03月11日获得授权。 涉案专利图片如下图： 2017年04月14日，金羽杰公司作为无效宣告请求人对涉案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提供了不少证据。 而精彩的部分在于：在2017年05月27日，波司登作为专利权人进行了意见陈述，同时还提交了一些反证。其中反证1为天猫商家品牌商运营平台发布商品查询打印件，其内容为涉案专利产品波司登B1401122款羽绒服在天猫商城旗舰店的销售记录。即反证1证明该款羽绒服于2014年09月24日开始在天猫商城上公开销售，且网站上的销售记录任何人无法修改。 合议组认可了专利权人提供的反证。从而认定专利权人自认涉案专利的外观设计产品在提出外观专利申请之前已在天猫商场上公开销售、且合议组对该事实予以确认，因而涉案专利属于现有技术，最终涉案专利因不符合专利法第23条第1款的规定而全部无效。 这番操作是不是很魔幻？波司登公司给金羽杰公司送了一个免费大馅饼，波司登公司做了一回宋襄公！ 纵观涉案专利的无效过程，波司登在应对无效宣告请求时最大的错误在于提供了对己方不利的反证1。该反证1为波司登天猫旗舰店的销售记录查询，属于波司登公司内部的商业秘密。一般情况下其它公司无法正常获取。事实上，如若波司登公司没有提供该反证1，金羽杰公司是无法取得获胜，即金羽杰公司提供的证据无效掉涉案专利。 而通过查阅涉案专利的档案可知，波司登公司委托常熟市XX专利商标事务所来办理涉案专利的无效案件。 从该案例学习到的经验： (1）专利的申请提交应当在专利产品公开发表或公开销售之前，以避免出现自己公开的信息影响自家专利申请的新颖性。 (2）对于有一定财力的企业而言，建立高水平的知识产权管理团队、以及寻求专业人士提供服务，至关重要。在无效宣告请求审查决定书中可以看到，波司登在提交反证1的同时还提供了相应的意见陈述，“专利权人认为，专利权人自己在申请日前公开销售自己的产品行为不违反专利法第23条第1款的规定，不能视为现有技术”。说明波司登公司委托的专利代理所是多么的不专业。这么外行的言论都敢拿到无效庭上进行辩论，多么可笑啊。 扫码关注我们 孵创知识产权 4000-410-400

专利侵权赔偿数额和侵犯权项数量的关系！ 专利权的保护范围由权利要求来限定。一个要求保护的技术方案包括1个独权和引用它的1个或多个从权。通过阅读不同企业的专利文本会发现，有些企业的权项数量为10个，而有些企业的权项数量很多，往往有几十个。申请这么多个权利要求有哪方面的好处呢？要知道，1件专利申请包含的权项数量超过10个时，每增加1个权项需要额外支付150元的权利要求附加费。例如，申请的专利文本包含了30个权项的话，对于超出的20个需要额外支付3000元的权利要求附加费。对于实用新型申请来说，权利要求附加费（3000元）远远大于申请费（500元）。这样做法是否值得呢？ 从权的意义 大家都知道，即便专利申请被授予专利权，也不意味着该专利会一直保持稳定和存在。社会公众可以通过无效程序来对授权的专利提出无效宣告请求。如果无效请求人通过举证和说理来证明授权的专利不符合专利法的相关规定，例如缺乏创造性，则在经过复审委评审认可后会宣布该项专利无效。一旦无效决定生效，则该项专利自始至终不存在，之前发生的侵权行为也不再视为侵权。 在无效程序中，专利权人又有哪些手段可以保持专利权有效呢？首先当然是反驳请求人陈述的理由。如果在独权确实不具备新颖性或创造性时，还可以通过与从权的合并组成新的方案来期待具备新颖性和创造性，保持专利权继续有效。此时虽然会使得保护范围变小，但专利权依然有效。 从权除了对维护专利权的稳定性起重要作用之外，由于从权限定的是更具体的方案，描述的是更具体的技术特征，因此在侵权诉讼中更便于法官进行侵权比对的理解。 除此之外，有人会问，从权数量多时，被侵犯权项数量也会增多，在计算侵权赔偿数额时会是否要考虑被侵犯权项的数量呢？ 分析侵权赔偿数额和侵犯权项数量的关系 专利法第65条规定计算侵权数额几种情况： 1、按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定； 2、按照侵权人因侵权所获得的利益确定； 3、参照该专利许可使用费的倍数合理确定； 4、自由裁量确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿；除此之外，还要包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 专利法没有涉及侵权赔偿数额和侵犯权项数量的关系。在实际判例中，由于没有法律支持，法官们的观点是专利侵权赔偿数额不受被侵权的权利要求数量影响。即无论被控侵权产品侵犯了涉案专利的几项权利要求，均为侵权产品，侵权赔偿数额并不应因被控侵权产品所侵犯的专利权利要求的数量不同而有所不同。 以下通过“可搬式屏幕装置”实用新型专利权侵权纠纷案进行解读。 原告：（日本）泉株式会社（简称泉株式会社） 被告：广州美视晶莹银幕有限公司（简称美视晶莹公司） 被告：北京仁和世纪科技有限公司（简称仁和世纪公司） 涉案专利号：ZL200420042456.6，发明名称：可搬式屏幕装置。 此案经历了一审、二审及其诉讼期间的专利无效程序。在一审中，一审法院认定被控侵权产品侵犯了涉案专利的权利要求5和权利要求12，构成专利侵权，并依据上述因素综合确定了赔偿数额 但是，在二审过程中，由于泉株式会社在涉案专利的无效宣告审查过程中主动放弃了原权利要求1-6，故被控侵权产品仅侵犯了原权利要求12这一项权利要求。美视晶莹公司在二审诉讼中提出，由于泉株式会社主动放弃了原权利要求5，故赔偿数额亦应相应减少。二审法院并未支持该主张。 二审法院（北京高级人民法院）认为，无论被控侵权产品侵犯了涉案专利的几项权利要求，均为侵权产品，侵权赔偿数额并不应因被控侵权产品所侵犯的专利权利要求的数量不同而有所不同。因为在计算赔偿数额时，法院考虑的是专利权人因侵权受到的损失或者侵权人因侵权获得的利益，其均与整个产品的成本、价格、数量相关，而不以权利要求的个数确定，即使依据法律规定的因素确定赔偿数额，亦不应考虑被侵权的权利要求的数量。 综上所述，鉴于侵犯一件专利权时，侵权赔偿数额与侵犯的专利权利要求的数量无关，那么在撰写专利文件时，尤其是权利要求的布局和撰写时，不是权项数量越多越好，要综合评估权项的价值和成本，实现高性价比。 扫码关注我们 孵创知识产权 4000-410-400

案例学习 外观设计专利侵权的赔偿计算 对于很多专利权人来说，在发现有人侵犯其专利权后，提出合理的经济赔偿是一件很重要的事。如果法院最终的判决赔偿数额少于维权成本，则是令人沮丧的事情。下面通过具体案例来学习如何计算专利侵权的赔偿数额。 北京知识产权法院第（2017）京73民初1762号民事判决书。事由：戴森技术有限公司起诉小狗电器互联网科技（北京）股份有限公司等侵犯了其拥有的名称为“吸尘器部件”的第201430281821.8号外观设计专利（简称涉案专利，详见附图）。   2017年6月，戴森公司发现小狗电器公司生产和销售了型号为小狗D-535吸尘器。戴森公司认为，小狗吸尘器中的地刷（简称涉案产品）与涉案专利属于相同或近似的外观设计，起诉要求判令小狗电器公司赔偿戴森公司经济损失50万元；以及为制止侵权而发生的合理律师费用75000元和调查取证费用10317元，共计85317元。  一、关于经济损失的证据 天猫商城入驻的“小狗电器旗舰店”相关网页显示小狗D-535吸尘器“促销价，月销量和累计评价”。 为证明小狗电器公司通过生产、销售涉案产品获得了巨额利润，戴森公司还提交了小狗电器互联网科技（北京）股份有限公司创业板首次公开发行股票招股说明书。该招股说明书中载明，2017年小狗电器公司就涉案产品的销售数量、销售收入、毛利率等。 二、关于合理开支的证据 戴森公司提交了其因本案诉讼产生的合理开支票据，其中包括调查取证费10317元，本案律师费75000元，具有相应发票。 法院认为： 专利法第六十五条第一款规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。 《最高院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。 根据戴森公司提交所涉小狗电器公司的线上销售数据，利用用户评价数、成交量、产品单价可以推算出被告最小销售额约3842.06万元。基于涉案用户评价数量通常低于用户的实际购买量、部分网站的用户评价数量不能完整体现用户实际评价数量（如4500+、300+），故戴森公司推算的小狗吸尘器D-535的最小销售额明显小于实际销售金额。由此可见，虽然戴森公司的推算数据不宜直接用于确定小狗电器公司的侵权获利数额，但至少可以佐证《招股说明书》（申报稿）的相关数据真实性。 三、关于涉案专利贡献率 小狗吸尘器D-535的制造获利和销售获利并不能当然等同于涉案产品的侵权获利，涉案产品仅为小狗吸尘器D-535的地刷部件的刷体，确定涉案产品产生的侵权获利，应当限于涉案产品本身的价值及其在实现该款吸尘器利润中的作用等因素合理确定，因小狗吸尘器D-535的商标及其他零部件产生的利益，应当不予考虑。 由于吸尘器产品的技术含量不高，各品牌的吸尘器质量和功能用途差异并不大，品牌知名度、外形设计的美观程度、销售价格等因素均会影响消费者的购买意愿。在案证据表明，小狗吸尘器D-535在销售和推广过程中，其地刷即涉案产品均是作为重要宣传图片进行细节展示，可见，涉案产品的外观设计对于该款吸尘器所实现的利润贡献较大。 况且，地刷刷体为吸尘器的重要零部件，整体外观设计对一般消费者购买吸尘器时的整体视觉效果具有显著影响。因此，判断小狗电器公司制造和销售涉案产品的侵权获利，还应考虑涉案专利在实现该款吸尘器利润中的作用。 综合上述考量因素，本院认为，戴森公司主张小狗电器公司赔偿其经济损失50万元，远远低于小狗电器公司基于涉案产品的侵权获利，本院予以全额支持。  四、本案的合理开支 专利法第六十五条第一款规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 本案中，戴森公司明确主张合理开支共计85317元，其中律师费75000元，调查取证费10317元，并提交了实际支出费用的相关发票。对此，法院认为，上述实际支出费用包括涉案产品购买费、公证费、律师费等，均属于戴森公司为制止侵权行为而支付的合理开支，且有相关票据在案佐证，本院予以全额支持。 最后判决小狗电器公司赔偿戴森公司经济损失50万元，合理开支共计85317元。 由该案例可知，外观设计专利是产品整体的，则按侵权人的销售利润计算经济赔偿数额。外观设计专利是产品整体的一部分的，还需要考虑产品本身的价值，外观设计专利在实现该产品利润中的作用。除此之外，权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，有发票支持的，也可以由侵权人赔偿。以上是通过案例学到的专利侵权的赔偿计算方法，其也适用于发明和实用新型专利。 （孵创知识产权） 扫码关注我们吧！ 4000-410-40

2020 技术交底书该如何撰写 一、什么是技术交底书 技术交底书是申请人提供给专利代理师的技术资料，反映发明或实用新型的技术内容书的书面材料，该技术资料是代理师撰写申请文件的依据，技术资料的内容应包括名称、发明或实用新型所涉及的技术领域、与发明或实用新型相关的背景技术、发明内容、附图及其附图说明、申请技术在实践中的实施例等。 二、技术交底书有什么用? 技术交底书是申请人和代理师之间用于技术交流的文件，其主要作用是将申请人所做的发明创造告知代理师，使代理师能够明白所要申请专利的技术内容。必要时还可以用附图加以说明。技术交底书的好坏直接影响代理师对技术的理解，申请文件的撰写方式、角度，以及后续沟通所耗费的时间等，因此，一篇好的技术交底书是申请人获得高质量专利文件的条件之一。 三、技术交底书怎么写 发明人应当紧紧围绕本发明的发明构思，来撰写技术交底书。所谓发明构思，一般是指发明人为解决现有技术中存在的技术问题而产生的，能体现发明智慧的系统性的思维活动。其具体体现在以下几个方面：别人是怎么做的？我为什么要做？我是怎么做的？我这样做有什么好处？发明人在撰写技术交底书时，应对这几个方面反复循环思考，分别进行表述，才能充分完整地对技术进行交底。 一项完整的技术交底书应包括：发明的名称、背景技术、发明的技术内容、本发明的关键点和欲保护点、其他有助于专利撰写人理解本发明的资料等。 1、发明的名称     发明的名称应简明表述要保护的主题名称，名称应体现是产品或方法（一般25个字以内），同时写明本发明所属的技术领域。 2、背景技术     背景技术应写明本发明涉及的现有技术的现状概述、发明人认为的最接近的现有技术、现有技术存在的问题或缺陷等。发明人应客观概述发明所属技术领域的技术现状，客观描述和评价最接近的现有技术，说明其优点，并从技术的角度实事求是地指出其存在的问题或缺陷，并且这些技术问题或缺陷应当在本发明中能够得以解决。现有技术的信息可以来源于专利文献、非专利文献(期刊、论文等)或本领域的公知常识；在引用时，应提供这些引用文献的具体出处，如专利公开号、非专利文献的标题和期刊名等。 3、发明的技术内容     发明的技术内容应写明本发明解决的技术问题、技术方案、技术效果、附图及附图说明、具体实施方式等。     本发明解决的技术问题通常是背景技术中指出的最接近现有技术存在的技术问题或缺陷。     技术方案部分应提出解决本发明的技术问题的思路或技术原理，清楚、完整、具体地描述本发明的实现方式；简单说，本申请的技术凭什么比别人好，怎么做的，为什么？可提供结构、流程、方法、配方等来描述技术原理。     技术效果应当是本发明与最接近的现有技术相比所具有的效果或优点。通常技术效果可以由产率、质量、精度和效率的提高，能耗、原材料、工序的节省，加工、操作、控制、使用的简化，环境污染的治理以及有用性能的出现等方面反映出来。在说明技术效果时，应结合本发明相对于现有技术的技术改进点，来说明本发明技术效果产生的原因或机理；对于化学领域的专利申请，最好能给出相应的数据来支撑所述技术效果。     附图及附图说明：附图中一般不标注尺寸，尽量不使用文字，各部件的标号应采用阿拉伯数字编写。     具体实施方式是对本发明的技术方案的进一步详细说明，应主要说明怎么实现本发明的技术方案，应当将技术方案的每个技术特征具体化，也就是对技术方案的具体举例说明。此部分至少应具体描述一个最佳实施方式，通常可以按图纸、流程、化学方程式、组分比例等举例说明；并不要求对已知技术特征作详细展开说明，应主要说明区别于现有技术的技术特征及其所产生的技术效果，必要时，应给出相应的试验数据。 4、本发明的关键点和欲保护点     该部分应清楚、简要地描述本发明技术方案中的关键技术点以及欲保护的所有关键技术点，应将本发明中的关键技术点按照其对本发明技术方案影响的重要程度从高到低的顺序列出。这部分是企业知识产权工作人员和/或专利代理师等撰写人员撰写专利申请的权利要求书的关键，这能够帮助这些撰写人员准确把握住本发明的发明点，确定本发明相对于现有技术的技术贡献，进而更好地组织和撰写权利要求书。 5、其他有助于专利代理师理解本发明的资料     该部分主要包括与本发明相关的参考资料，如所涉及到的背景技术文件，发明人前期发表的专利、论文、研发资料等。提供这些资料，有助于企业知识产权工作人员和/或专利代理师对发明申请的理解和进一步完善，也有助于企业内部的知识产权管理。 四、注意事项 1、应充分公开技术内容   技术交底书的“交底”要素指明了其记载内容的充分程度；由于技术交底书的主要阅读对象是企业知识产权工作人员或专利代理师等撰写人员，他们在技术知识方面整体上弱于发明人，因此技术交底书中的技术材料时应当说尽、说透，否则会导致撰写人员不能充分理解技术方案，撰写出不合适、甚至错误的申请文件。例如某些发明人疏于撰写，内容往往过于简略或者仅注重技术效果的描述而不交代具体的技术方案，这将导致后期专利撰写人员与发明人沟通的时间过长，不当延长了专利申请文件的撰写期限，最终损害到申请人自身利益。 2、用词要准确，防止歧义 技术交底书中的术语和符号应该是专业的、准确的，术语前后一致的（避免同一概念前面用A表示，后面用B表示），对于发明人自创的非专业术语应给出相应解释。 【孵创知识产权】 扫码关注我们吧！ 4000—410—40

知识产权惩罚性赔偿制度 中共中央政治局于11月30日下午就加强我国知识产权保护工作举行了第二十五次集体学习。习近平强调：“要深化知识产权审判领域改革创新，健全知识产权诉讼制度，完善技术类知识产权审判，抓紧落实知识产权惩罚性赔偿制度”。 什么是 知识产权惩罚性赔偿制度？ 惩罚性赔偿，是加害人给付受害人超过其实际损害数额的一种金钱赔偿。惩罚性赔偿责任较之补偿性赔偿责任对侵权人的惩戒力度更大，对知识产权侵权行为的遏制效果更佳。 我国目前建立了 知识产权惩罚性赔偿制度了吗？ 目前，我国的知识产权侵权损害赔偿制度仅有补偿性赔偿责任形式，它存在赔偿数额低等问题，很多情形下无法对受害人进行充分救济，尤其是在专利权保护力度上显得十分不足。 但是，在2021年6月1日将生效的新专利法则改变了目我国目前的专利侵权损害赔偿制度，加入了惩罚性赔偿条款内容。 下面以专利为例介绍一下 知识产权侵权惩罚性赔偿概念。 美国最早的专利侵权惩罚性赔偿的规定出现在1793年颁布的《专利法》中，有条文规定侵权人支付赔偿金应不少于专利权人通常情况下将该专利售出或者许可他人的价格的三倍。虽然几经改法，但将实际赔偿数额提高到三倍赔偿的惩罚性制度一直保留至今。 德国认为公法与私法之间有非常明确的界线。专利权作为私法，在侵权损害赔偿责任方面应该遵循补偿性赔偿的填平原则，只是补偿受害人的损失。但在2009年，德国对一系列与知识产权保护相关的法律法规进行了制定和修改。德国在专利侵权的损害赔偿金有三种计算方式：一是由专利权人证明其所遭受的损失数额决定赔偿金。二是基于侵权者获得授权许可的合理使用费决定赔偿金，三是以侵权者实施侵权后获得的收益来确定决定赔偿金。德国在专利侵权的赔偿问题上，鼓励被侵权人可以要求更高的损害赔偿，这相当于惩罚性赔偿。 日本制定的民事法规体系严格遵守补偿性赔偿原则，用金钱衡量被害人受到的实际损害，让侵权人赔偿，填补被害人的损失。日本专利侵权损害赔偿的规定是：如果不是出于故意或者没有重大过失侵害专利权时，日本法院有权决定具体损害的赔偿金额。可以看出，在日本的专利法中对被控告的侵权人也规定了具有惩罚性意味的赔偿金，但需要原告举证证明侵权人主观上具有故意或者过失。 韩国在《专利法》第128条第3项规定了惩罚性赔偿责任。另外，除了需要承担惩罚性赔偿之外，韩国在刑法中还规定了专利侵权的刑事责任，对于侵犯专利权行为的处罚高于侵犯其他知识产权犯罪。 中国专利法关于侵权的规定目前以填平原则为主惩罚赔偿为辅。现行的规定中：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。也就是说，最高也不超过100万，而且是基于专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素来确定，更多的情况是赔偿几万元。 对于专利侵权的惩罚性赔偿制度，国内的学者和专家都写过论文或文章进行探讨和研究，经过多年的讨论后达成共识，在2021年6月1日生效的新专利法明确了惩罚性赔偿： 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。 这里面，新增加了对故意侵犯专利权的惩罚赔偿做了规定：确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额，这比美国的三倍赔偿还要高。这一条规定借鉴了美国和日本的立法经验。 对于，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，最低和最高赔偿额也都提高了，最低3万，最高500万，这的态度很令人振奋，以后的判决会遵循这个态度判决赔偿更高的数额。 再结合习主席的讲话：“健全知识产权诉讼制度，完善技术类知识产权审判，抓紧落实知识产权惩罚性赔偿制度”，对2021年相关的案例、最高院司法解释等将拭目以待，将知识产权惩罚性赔偿制度落实到具体的执行标准上，让专利侵权者为自己的侵权行为付出惨痛代价，以威慑之剑来预防侵犯知识产权，尤其是专利权，促进企业更有信心做好科技创新。 扫码关注 孵创知识产权 4000-410-400